行政复议决定书­

                                   永川府复〔2022〕36号

申请人：张*，男，汉族，19**年**月**日出生，公民身份证号码51028119**********，住重庆市永川区**路**号**幢。

被申请人：重庆市永川区公安局。住所地：重庆市永川区人民东路66号。

法定代表人：陈波，局长。

第三人：王*艳，女，汉族，19**年**月**日生，公民身份证号码51022919**********，住重庆市永川区**路**号**幢**单元。

第三人：周*其，女，汉族，19**年**月**日生，公民身份证号码51023119**********，住重庆市永川区**路**号**幢**单元。

第三人：宋*琼，女，汉族，19**年**月**日生，公民身份证号码51022919**********，住重庆市永川区**路**号**号。

第三人：曾*伟，男，汉族，19**年**月**日生，公民身份证号码50038119**********，住重庆市江津区**镇**村**组**号。

申请人张*请求撤销被申请人重庆市永川区公安局作出的永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》提出的行政复议申请，本机关于2022年4月11日予以受理。因第三人王*艳、第三人周*其、第三人宋*琼、第三人曾*伟与本案有利害关系，本机关分别于2022年4月28日、2022年5月13日向上述第三人直接送达了《第三人参加行政复议通知书》。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销2022年4月3日重庆市永川区公安局作出的永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》。

申请人称：

张*与几个朋友约定2022年4月2日下午在**茶楼以娱乐的方式打麻将，后晚上共进晚餐，后被永川区公安分局民警到**茶楼检查，将本人等传唤至公安机关接受调查，被公安机关处以行政拘留10日并处500元罚款。

事实和理由：

（一）事情经过：2022年4月2日下午，王*艳、宋*琼等人相约在重庆市永川区**茶楼3号包房内打麻将娱乐，打麻将目的是朋友间交流感情，不以营利为目的，不涉及赌博行为，并且约定打完麻将后同进晚餐。当日17时许，重庆市永川区公安分局民警到**茶楼进行检查，并以涉嫌赌博将王*艳、宋*琼等人口头传唤至公安机关接受调查。在询问过程中，办案人员对王*艳、宋*琼等人采取言语威胁，恐吓等刑讯逼供方式，强迫王*艳、宋*琼等人承认是以单注赌资20元的金额进行的赌博违法行为。后王*艳、宋*琼等人于4月3日被重庆市永川区公安分局处以行政拘留10日并处500元罚款的处罚。

（二）行政复议理由：1、办案民警使用了诱供，刑讯逼供的方式强迫王*艳、宋*琼等人作了违背客观事实的陈述，且在执法办法程序上不合法，部分证据应当作为非法证据予以排除，本案事实不清，证据不足。具体表现形式：一是办案民警在公安机关执法办案区内以不会作出处罚、减轻处罚为由，诱导王*艳、宋*琼等人供述赌博行为，而实际上王*艳、宋*琼等人一起打麻将，仅是朋友间消遣娱乐的方式，不是以营利为目的，打麻将时使用的“牌牌”也是用作当日晚饭的开支。二是王*艳、宋*琼等人从4月2日17时许被传唤至公安机关执法办案区起至4月3日9时许止，办案民警未向王*艳、宋*琼等人提供食物、水，不允许吃饭和休息，未保障王*艳、宋*琼等人依法应当享受的权利，涉嫌使用“软”暴力的方式威胁王*艳、宋*琼等人，导致王*艳、宋*琼等人身体、精神饱受折磨（建议调取南大街派出所执法办案区全程监控为证)。三是办案民警强迫王*艳、宋*琼等人在不符合事实的询问笔录、辨认笔录、行政处罚告知笔录上签字捺印，完成第一次询问后，在未进行第二次询问的情况下，被办案民警强迫在由办案民警擅自修改成了符合裁量的询问笔录、辨认笔录、行政处罚告知笔录上签了字，以此形成“完整”的证据链条，从而达到行政处罚的目的。尤其是在进行辨认之前，办案民警告知王*艳、宋*琼等人赌博案的证据材料在永川区公安分局法制支队审核时达不到处罚条件，要求进行辨认以达到行政处罚的目的。随后办案民警在没有见证人的情况下违规让宋*琼等人在辨认笔录上签字捺印。且辨认笔录是由办案民警先期制作好，后让王*艳、宋*琼等人直接签字捺印，期间未向王*艳、宋*琼等人宣读辨认笔录内容，也不允许当事人查看辨认笔录内容。王*艳、宋*琼等人在遭受公安机关办案人员“软”暴力、诱供、刑讯逼供后，精神已极度失常，最终被迫签字。针对询问笔录、辨认笔录问题，王*艳、宋*琼等人认为证据不合法，应当作为非法证据予以排除，建议调取公安机关同步录音录像视频为证。四是公安机关拒绝向王*艳、宋*琼等人提供应当交由王*艳、宋*琼等人留存的行政处罚决定书、证据保全清单、收缴物品清单等法律文书，王*艳、宋*琼等人在4月3日下午向萱花路派出所民警索要时，民警拒绝提供，态度极其恶劣，并且还说“凭什么要给你，你就是个违法的人，随便你要怎么样，不给你也要把你拘留了”。此外，办案人员未将口头传唤王*艳、宋*琼等人的理由及依据告知家属，且在下达行政处罚决定书后，也未将处罚结果告知被处罚人家属，王*艳、宋*琼等人认为办案单位未履行办案程序，程序违法。

2、重庆市永川区公安分局出具的行政处罚决定书裁量结果违背法律规定，且同一违法行为，处罚结果不同。一是根据《中华人民共和国治安管理处罚》第七十条之规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。本案王*艳、宋*琼等人的行为即使被认定为赌博，不应当被认定为情节严重。二是根据《重庆市查禁赌博条例》第十九条之规定，关于赌注和输赢金额的界限划定如下：（一）赌注金额界限划定：1、赌注特大是指五百元以上；2、赌注巨大是指一百元以上，五百元以下；3、赌注较大是指二十元以上，一百元以下；（二）输赢金额界限划定：1、输赢金额特大是指五千元以上；2、输赢金额巨大是指二千元以上，五千元以下3、输赢金额较大是指二百元以上，二千元以下；（三）输赢累计金额界限划定：1、输赢累计金额特大是指一万元以上；2、输赢累计金额巨大是指五千元以上，一万元以下；3、输赢累计金额较大是指二千元以上，五千元以下。前款中的以上均包括本数。即使本案公安机关认定的单注赌资为20元，也仅仅是刚刚达到参与赌博赌资较大的最低条件，不应当被认定为情节严重。三是根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第一部分（一般适用规则）第十一条之规定，对治安管理处罚法规定“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，行为人系初次违反治安管理且社会危害性不大，同时又无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款；对治安管理处罚法规定“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，同时具有从轻处罚情节或者同时系初次违反治安管理，未造成危害后果和社会影响且无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款。王*艳、宋*琼等人的行为应当适用五百元以下罚款的处罚。四是根据《公安部关于办理赌博违法案件使用法律若干问题的通知》，亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。王*艳、宋*琼等人在**茶楼3号包间内打麻将，系朋友间消遣娱乐，不以营利为目的，未造成危害后果和社会影响，未发生金钱交易，且王*艳、宋*琼等人无违法犯罪前科属于初次违反治安管理，不属于情节严重。王*艳、宋*琼等人的行为公安机关应当作出不予处罚，即使认定为赌博也应处以五百元以下罚款的处罚。然而，重庆市永川区公安分局以情节严重为由，对王*艳、宋*琼等人作出的行政拘留十日并处500元罚款的处罚，其行政处罚量裁超过裁量标准，不符合法律规定。即使公安机关认为王*艳、宋*琼等人的行为应当从重处罚，也不应上升为“情节严重”，而应当作出不予处罚，或在在“五百元以下罚款”的裁量范围内从重处罚。五是据了解，本案中还存在同案不同罚的情况，根据规定，不同人员涉及同一违法行为，情节相同的应当适用同一裁量范围内的处罚。由此可见，办案人员还存在法纪意识淡薄，执法不公，滥用自由裁量权等行为。王*艳、宋*琼等人申请复议机关调取公安机关警务综合应用平台内关于本案的“呈请公安行政处罚报告书“行政处罚告知笔录”“呈请证据保全报告书”等公安机关内批报告，及平台内关于本案的所有修改、删除记录为证，申请人要求查阅本案卷宗。2022年4月3日至2022年4月8日王*艳、宋*琼等人已多次向本案办案单位萱花路派出所提出索要法律文书，但萱花路派出所均拒绝提供，直至2022年4月8日上午，办案单位在永川区人民政府的多次催促下才将法律文书拿给申请人，办案单位的办案程序存在严重问题，恳请复议机关一定要主持公道。

综上所述，公安机关制作的询问笔录、辨认笔录等证据均在违法制作，应当作为非法证据予以排除，且公安机关严重违反《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规，案件未履行送达等程序，本案办案程序违法，故王*艳、宋*琼等人申请撤销对王*艳、宋*琼等人的行政处罚决定。

王*艳、宋*琼等人保留追究办案单位刑讯逼供、滥用职权、违反防止干预司法“三个规定”等涉嫌违纪和违法犯罪的权利。同时保留对公安机关，复议机关行政诉讼的权利。

申请人提交的主要证据有：

证据（一）：行政处罚决定书（永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号）。

证据（二）：收缴物品清单（永川公（萱）缴字〔2022〕7号）。

证据（三）：张*身份证复印件。

证据（四）：行政复议补充说明、行政复议法律依据。

被申请人称：

一、基本情况

违法行为人张*，男，**岁，高中文化，19**年**月**日生，居民身份证号码：51028119**********，户籍所在地：重庆市永川区**路**号，现住址：重庆市永川区**路**号**幢，工作单位：无，违法经历无。

二、行政处罚决定符合法律规定

(一)区公安局对本案具有管辖权

对于赌博人员，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条及第九十一条之规定，赌博属于治安案件，区公安局作为县级以上地方人民政府公安机关依法具有管辖权以及作出行政拘留决定的职权，本案主体合法。

(二)本案认定事实清楚证据充分

2022年4月2日下午16时许，张*、宋*琼、王*艳、周*其等人在重庆市永川区**路**号**茶楼3号包间内，约定每次以20元加杠作为赌注打倒倒胡麻将的方式进行赌博，后被公安民警当场查获。以上事实有违法行为人张*的询问笔录、宋*琼的询问笔录、周*其的询问笔录、王*艳的询问笔录、第三人曾*伟的询问笔录、户籍信息、抓获经过等证据证实。

（三）本案适用法律正确

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。本案对王*艳的处罚符合上述规定。

三、申请人王*艳提出的复议理由不能成立

(一)张*提出“亲属之外的其他人熟人之间进行带有少量财物输赢的打麻将属于娱乐活动应当不予处罚，即使认定为赌博，也应当属于按照情节较轻情形处罚款”的辩解。

首先根据《重庆市查禁赌博条例》第十九条第一款第(一)项第1目，其对赌注较大作了明确的规定，即“赌注较大是指二十元以上，一百元以下”，本案中四人以20元加杠为赌注打倒倒胡麻将的方式进行赌博，符合上述标准，并不属于“带有少量财物输赢的娱乐活动”，应当认定为参与赌博赌资较大的情形。

其次根据公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第二部分具体行为的裁量标准中的第七十八、赌博的规定，对四种属于较重情形进行了列举，其中第（一）种情形为：“在公共场所或者公共交通工具上赌博的”，本案中王*艳与宋*琼、张*、周*其等人在针对不特定的人员出入的茶楼内进行赌博应当认定为“在公共场所进行赌博”，属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定中的“情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”的情形，因此区公安局对张*、宋*琼、王*艳、周*其等人按照情节较重情形，分别给予张*行政拘留十日并处罚款五百元的处罚并无不当。

(二)张*声称“办案民警诱供，刑讯逼供强迫四人违背客观事实进行陈述”等情况，经核实，张*、宋*琼、王*艳、周*其等人均是主动陈述自己的违法事实，张*在没有任何证据的情况下无端指责办案民警违法办案的陈述可信度极低，建议不予采信。

(三)张*称，本案2022年4月3日作出处罚决定，2022年4月8日才将处罚决定书法律文书送其本人属于程序违法情况。

本案延期送达法律文书属于疫情造成的特殊情况不能视为程序违法。区局于2022年4月3日完成相关审批程序，决定对四人行政拘留十日并处罚款五百元以及收缴追缴相关财物，本应当立即送达执行，但是因疫情原因行政拘留处罚无法执行，需报区局审批予以暂缓执行，在处罚决定书中也特别注明了拘留处罚暂缓执行，然后再延后送达法律文书，并无不当。

综上，本案事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，张*申请复议的理由明显不成立，请依法维持区公安局的原行政处罚决定。

被申请人提交的主要证据有：

证据（一）：受案登记表。

证据（二）：公安行政处罚审批表。

证据（三）：公安行政处罚决定书及收缴追缴清单。

证据（四）：送达回执。

证据（五）：延长询问查证时限审批表。

证据（六）：公安行政处罚告知笔录。

证据（七）：张*询问笔录（含权利义务告知书）。

证据（八）：周*其询问笔录（含权利义务告知书）。

证据（九）：宋*琼询问笔录（含权利义务告知书）

证据（十）：王*艳询问笔录（含权利义务告知书）

证据（十一）：第三人曾*伟询问笔录。

证据（十二）：呈请证据保全审批表。

证据（十三）：证据保全决定书。

证据（十四）：证据保全清单。

证据（十五）：户籍资料。

证据（十六）：张*辨认笔录。

证据（十七）：抓获经过。

证据（十八）：办案说明。

证据（十九）：因疫情原因暂缓执行行政拘留审批表。

证据（二十）：光盘。

经审理查明：

2022年4月2日下午16时许，张*、宋*琼、王*艳、周*其等人在重庆市永川区**路**号**茶楼3号包间内，约定每次以20元加杠作为赌注打倒倒胡麻将的方式进行赌博，以打接下的方式进行。张*、宋*琼、王*艳、曾*伟一人五张纸牌，每张纸牌代表20元钱，周*其没有纸牌，直接用现金支付每局的输赢。2022年4月2日17时许，民警到**茶楼进行检查，以涉嫌赌博将申请人等人口头传唤至公安机关接受调查。2022年4月2日23时许，被申请人对申请人进行询问，申请人陈述其于2022年4月2日与宋*琼、王*艳、曾*伟、周*其在**茶楼3号包间打倒倒胡麻将，每局最低价为20元，输赢从20元至120元不等。2022年4月3日3时许，被申请人在全程同步录音录像下，让申请人辨认在2022年4月2日下午，与其一起进行麻将赌博的人员，并制作辨认笔录。2022年4月3日，被申请人作出《行政处罚告知笔录》，告知申请人拟作出的行政处罚内容、事实、理由以及申请人依法享有的陈述和申辩的权利，申请人表示不提出陈述和申辩。同日，被申请人作出永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》，对申请人的赌博行为给予行政拘留十日，并处罚款五百元的行政处罚，收缴赌资100元，追缴违法所得20元。2022年4月7日，被申请人经领导批示，决定对申请人暂缓执行行政拘留。2022年4月8日，被申请人在永川区公安局萱花路派出所向申请人直接送达永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》。申请人不服，于2022年4月8日向本机关申请行政复议。

以上事实有受案登记表、张*询问笔录（含权利义务告知书）、王*艳询问笔录（含权利义务告知书）、周*其询问笔录（含权利义务告知书）、宋*琼询问笔录（含权利义务告知书）、第三人曾*伟询问笔录、公安行政处罚审批表、公安行政处罚决定书及收缴追缴清单、延长询问查证时限审批表、公安行政处罚告知笔录、户籍资料、张*辨认笔录、抓获经过、办案说明、因疫情原因暂缓执行行政拘留审批表、光盘等证据予以证实。

本机关认为：

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”之规定，被申请人作为本辖区的公安机关具有对本辖区内违反治安管理行为的人员作出行政处罚决定的法定职权，本案主体合法。

在审理过程中，结合各方当事人的主张及本机关查明的事实，本机关认为，本案审理的重点有如下四个方面：

1、关于申请人的行为是否构成赌博的问题。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”根据上述法律和通知规定，赌博行为的认定主要从该行为赌资大小和人员组成等方面综合进行考量。结合本案事实，在参赌人员组成方面，本案参与“倒倒胡麻将”的人员不固定，申请人张*等人以打接下的方式进行，具有随意性，且并非亲属之间的家庭性娱乐活动。因此，申请人的行为已经构成赌博违法行为。

2、关于申请人张*的赌博行为是否属于“赌注较大”情形的问题。

根据《重庆市查禁赌博条例》第十九条第一款：“本条例关于赌注和输赢金额的界限划定如下：（一）赌注金额界限划定：

……3、赌注较大是指二十元以上，一百元以下；……”，该条例对赌注较大作出明确规定，即“赌注较大是指二十元以上，一百元以下”。本案中，张*等人以20元加杠为赌注打倒倒胡麻将的方式进行赌博，符合“赌注较大”的标准，被申请人认定为参与赌博赌资较大的情形并无不当。

3、关于申请人张*的赌博行为是否属于“情节严重”情形的问题。

根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第二部分具体行为的裁量标准中的第七十八条赌博的规定：“有下列情形之一的，属于‘情节严重’：（一）在公共场所或者公共交通工具上赌博的；……”，申请人参与赌博的场所系曾*伟经营的**茶楼内，该房间系面向不特定人群开放用于赌博，属于在公共场所聚众赌博，对社会公共文明不良影响较大。因此，张*等人在公共场所聚众赌博，属于情节严重的情形。

4、关于被申请人作出具体行政行为程序是否合法的问题。

根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十一条第二款的规定：“询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并在询问笔录中注明。”2022年4月2日23时许，被申请人对申请人进行询问并制作询问笔录，但在询问笔录中未注明其保证违法嫌疑人饮食和必要休息时间的情况，程序轻微违法。另，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”之规定，被申请人于2022年4月3日完成相关审批手续，在2022年4月8日向申请人送达永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》，该案送达期限超过法定期限，且被申请人在决定给予申请人行政拘留处罚时未及时通知申请人家属，程序轻微违法。

综上所述，被申请人作出永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》的具体行政行为，主体合法、认定事实清楚、适用法律法规正确、处罚适当，但存在程序轻微违法。参照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，被申请人作出的涉案行政处罚决定存在程序轻微违法，但就实体处理结果而言，被申请人的上述程序违法对申请人的实体合法权益不产生实际影响。故，该行政行为虽违反《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，但实质上并不影响具体行政行为实体正确性，本机关不宜对被申请人作出的行政处罚决定予以撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关决定：

确认被申请人重庆市永川区公安局作出永川公（萱）行罚决字〔2022〕49号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

重庆市永川区人民政府

2022年6月6日